1. Eine formularmäßig eingeholte Einwilligung von Verbrauchern, die zu uneingeschränkter telefonischer Werbung berechtigten soll, verstößt gegen §§ 4, 41 Bundesdatenschutzgesetz und ist unwirksam.

2. Eine ohne sachlichen Zusammenhang in AGB eingebaute Einwilligungsklausel verstößt gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB)

Der Annahme einer nur unerheblichen Beeinträchtigung steht zudem entgegen, dass der bei einer solchen Bewertung zu befürchtende Nachahmungseffekt zu wesentlichen Nachteilen für gesetzestreue Mitbewerber führen müsste, die sich solcher Werbemethoden nicht bedienen (s. OLG Hamm, aaO). Die Praxis des cold calling, mit der die hier beteiligten Richter bedauerlicherweise ständig konfrontiert werden, zeigt, dass die Gerichte aufgerufen sind, dem Nachahmungseffekt entgegenzuwirken und dem Gesetz durch gerichtliche Unterlassungsgebote Nachdruck zu verleihen.

Bei einem Gewerbetreibenden könne zwar regelmäßig ein mutmaßliches Interesse an einer telefonischen Kontaktaufnahme durch potentielle Kunden vermutet werden. Von einem solchen Interesse könne aber nicht ausgegangen werden, wenn die Kontaktaufnahme dem Angebot der eigenen Leistung des Anrufenden dient. Dies gelte grundsätzlich auch dann, wenn das an den Gewerbetreibenden herangetragene Angebot auf dem Gebiet liege, auf dem der Gewerbetreibende selbst als Anbieter auftrete. Bei der Beurteilung der Frage, ob die erforderliche mutmaßliche Einwilligung als gegeben anzusehen sei, sei im Übrigen nicht nur auf die Art der Werbung, sondern auch auf deren Inhalt abzustellen. Nicht zu beanstanden sei daher auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein objektiv ungünstiges Angebot könne ein Indiz für das Fehlen der mutmaßlichen Einwilligung sein."

"Der Umstand, dass Telefaxsendungen immer häufiger unmittelbar auf einen PC geleitet und nicht mit einem herkömmlichen Faxgerät ausgedruckt werden, ändert nichts daran, dass eine per Telefax unaufgefordert übermittelte Werbung auch gegenüber Gewerbetreibenden grundsätzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist (im Anschluss an BGH, Urt. v. 25.10.1995 – I ZR 255/93, GRUR 1996, 208 = WRP 1996, 100 – Telefax-Werbung I)." (BGH Urteil vom 1. Juni 2006 – I ZR 167/03)